RESPONSABILIDADE DOS GESTORES

RESPONSABILIDADE DOS GESTORES

Entendo que não se pode eximir a responsabilidade dos gestores que também devem arcar com os prejuízos causados pela sua má gestão. Estado e gestores devem ser responsabilizados, porque o que vemos na prática é que apesar da previsão constitucional, por questões políticas os gestores em relação à atendimento de saúde, nunca são chamados a responderem pelas suas faltas e o Estado nunca usa o seu direito de regresso pelo envolvimento político partidário entre os governantes e os seus gestores de saúde .

No REsp 731.746-SE Quarta Turma, Dje 4/5/2009 citado como precedente do REsp 1.325.862-PR, que teve como Relator o Mm. Luis Filipe Salomão, o STF assim se manifesta:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LEGITIMIDADE DE AGENTE PÚBLICO PARA RESPONDER DIRETAMENTE POR ATOS PRATICADOS NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO.

Na hipótese de dano causado a particular por agente público no exercício de sua função, há de se conceder ao lesado a possibilidade de ajuizar ação diretamente contra o agente, contra o Estado ou contra ambos. De fato, o art. 37§ 6º, da CF prevê uma garantia para o administrado de buscar a recomposição dos danos sofridos diretamente da pessoa jurídica, que, em princípio, é mais solvente que o servidor, independentemente de demonstração de culpa do agente público. Nesse particular, a CF simplesmente impõe ônus maior ao Estado de corrente do risco administrativo. Contudo, não há previsão de que a demanda tenha curso forçado em face da administração pública, quando o particular livremente dispõe do bônus contraposto; tampouco há imunidade do agente público de não ser demandado diretamente por seus atos, o qual se ficar comprovado dolo ou culpa, responderá de qualquer forma, em regresso, perante a Administração. Dessa forma, a avaliação quanto ao ajuizamento da ação contra o agente público ou contra o Estado deve ser decisão do suposto lesado, Se, por um lado o particular abre mão do sistema de responsabilidade objetiva do Estado, por outro também não se sujeita ao regime de precatório, os quais, como é de cursivo conhecimento, não são rigorosamente adimplidos em algumas unidades da Federação. Por isso, o servidor público possui legitimidade passiva para responder, diretamente pelo dano gerado por atos praticados no exercício de sua função pública, sendo que, evidentemente, o dolo ou culpa, a iicitude ou a própria existência de dano indenizáavel são questões meritórias. Precedente citado REsp 731,746-SE, Quarta Turma, Dje 41512009, Resp 1.325.862-PR, Rel. Mm. Luis Filipe Salomão.

O entendimento errôneo de algumas decisões judiciais em não responsabilizar pessoalmente os gestores públicos de saúde e somente o Estado, tem gerado perdas para toda a sociedade, que no final é quem sai penalizada, é a sociedade que contribui com os impostos, logo, somos todos nós que pagamos, inclusive a vítima.

O artigo 37 da Constituição Federal determina que a administração pública obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e quando um princípio jurídico é inserido por disposição expressa no texto legal, passa a ser plenamente exigível pelo cidadão, vinculando imediatamente o agente público à sua obediência.

Todo cidadão tem o direito de exigir eficiência da administração pública e ela somente se realiza quando os seus fins são materialmente atingidos. Se, portanto, é dever do Estado

garantir o direito à saúde dos cidadãos, essa obrigação de agir, somente é cumprida quando acontece um bom atendimento de saúde, pois pelo princípio da eficiência é imposto ao Estado o dever de boa administração.

A Emenda Constitucional n° 19/98 estabeleceu o direito de participação do administrado na gestão dos serviços públicos, entre eles, o direito de reclamação contra a ineficiente prestação de serviços públicos, o direito de informação sobre os atos de governo, e o direito de representação contra o exercício negligente ou abusivo do cargo, emprego ou função da administração pública.

Para Hely Lopes Meirelles (pag 107), o poder tem para o agente público o significado de dever para a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo.

Di Pietro em sua obra Parcerias na Administração Pública – São Paulo, Atlas 1996 pag 79 afirma que as ações intempestivas e as omissões que causarem danos à Administração Pública e aos particulares enseja indenização nos termos do artigo 37 § 5° da Constituição Federal.

Convém ressaltar que os agentes públicos possuem o encargo de gerir a coisa pública devendo para isso exercitar os poderes administrativos que estão investidos dentro de suas prerrogativas funcionais, e a sua responsabilidade administrativa decorre de violação das normas internas da Administração. Essa violação pressupõe a existência de ação ou omissão contrárias à lei, culpa, dolo e dano.

A lei 8.112/90 em seu artigo 124 dispõe que a responsabilidade administrativa do agente público na prática de um ilícito tanto pode ocorrer por omissão como por comissão.

Finalmente a Lei complementar n° 141/2012 regulamentadora da Emenda Constitucional n° 29/2000, corroborando seu caráter regulador e fiscalizador sobre a atuação dos gestores públicos, principalmente no campo da saúde traz no seu artigo 46 as legislações específicas aplicáveis para a tipificação das infrações que eventualmente forem cometidas pelos gestores por ação ou omissão: Decreto-lei n° 2.848 de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a Lei 1.079 de 10 de abril de 1950, o Decreto-Lei n° 201 de 27 de fevereiro de 1967, a Lei 8.249 de 2 de junho de 1992 e demais normas da legislação pertinente.

Dessa forma, o agente público passa a responder penal, administrativa e civilmente por crime de responsabilidade e ou por ato de improbidade administrativa, podendo gerar para os mesmos consequências de ordem patrimonial e restritiva de direitos tanto para o gestor como para o ente da federação.

Muitos entendem que o administrador público é responsável pelos atos de seus subordinados, com base na teoria do risco administrativo, pois assumem o risco in actu exercitu, outros sustentam que ao administrador não possui uma responsabilidade objetiva, possui contudo a culpa in eligendo e a culpa in vigilando.

Sua responsabilização somente pode ocorrer por disposição expressa da lei. O artigo 80 § 2º do Decreto-Lei 200/67 ainda em vigor, estabelece:

“o ordenador de despesa, salvo conivência, não é responsável por prejuízos causados à Fazenda Nacional decorrentes de atos praticados por agente subordinado que exorbitar das ordens recebidas”.

Assim, não há em princípio, a responsabilidade do ordenador de despesas pelos atos praticados por seus agentes subordinados que exorbitarem suas ordens, exceto se ficar comprovada a culpa do ordenador. Se não participar de nenhuma forma para a ocorrência do ato danoso, se não praticam nenhuma das ações previstas no artigo 6° não podem ser configurados como responsáveis.

Entendemos contudo, que comprovada a culpa pela má gestão, está na hora de se punir os maus gestores da saúde pública, porque muitas vidas estão sendo ceifadas pela má gestão de alguns, e todos temos que lutar pelo aperfeiçoamento da gestão dos serviços públicos como legado para os que nos sucederem.

O Ministério Público com base na lei 8.429/92 deve interpor ação de improbidade contra o gestor faltoso, porque ela tem como objetivo apurar a responsabilidade do mesmo, com sansões específicas tais como a suspensão dos direitos políticos, aplicação de multas, impedimento de contratar com ente público etc.

INEFICIÊNCIA DO SERVIÇO DE SAÚDE PÚBLICA

A ineficiência do serviço de saúde poderá motivar a ação de improbidade para responsabilizar o faltoso, que poderá ser o ente público, União, Estado, Município, ou o gestor público causador do dano, e a ação civil pública para a defesa de direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos.

A lei de improbidade não foca os direitos coletivos, difusos e individuais homogêneos e não tem como objetivo a reparação do dano e sim a responsabilização. A reparação do dano é objeto da ação civil pública em geral.

Não podemos esquecer que o Estado foi constituído para atender às necessidades sociais, visando o bem comum, protegendo a individualidade do cidadão na vida comunitária, por isso, tem o dever de garantir a todos o acesso aos serviços de saúde, logo, a ineficiência desses serviços dá margem à responsabilização do Estado tanto perante o cidadão lesado como também perante a coletividade, em razão do dano social.

Na condição de direito social de segunda geração, previsto no artigo 6° da Constituição Federal, o direito à saúde exige uma ação positiva do Estado, no sentido de satisfazer as necessidades mínimas dos indivíduos, diminuir os problemas sociais e principalmente garantir a dignidade do cidadão zelando pela sua vida humana.

Como direito social esse direito extrapola a esfera individual do cidadão e passa a ter um caráter coletivo , pertencendo assim a toda a coletividade. Tem uma aplicabilidade imediata e uma eficácia plena que deve ser respeitada pelo Estado, porque diz respeito à qualidade de vida que deve ser garantida pelo ente estatal.

O Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais de 1966, que foi ratificado pelo Brasil, reconheceu o direito de todas as pessoas de gozar do melhor estado de saúde física e mental possível de se atingir, e estabeleceu medidas a serem adotadas pelos Estados signatários que assegurem tal direito, mas infelizmente a Saúde no Brasil tem se mostrado completamente desarticulada por falta de uma política pública adequada à universalização que foi proposta na Carta Constitucional (art. 196 CF), e, por falta de investimento no setor por parte do governo.

A Organização Mundial de Saúde (OMS) aponta que a média de gastos com a saúde, à nível mundial está em torno de 14,3% do PIB e hoje o Brasil gasta apenas 5,9% do PIB com a saúde dos brasileiros, o que está muito abaixo da média internacional inclusive abaixo de países da própria América Latina como o Chile e Argentina e nos coloca no mesmo patamar dos países africanos.

Outro dado preocupante é que a média brasileira é de 26 leitos hospitalares por 10.000 habitantes, média essa que é igual à Tonga e Suriname, países africanos, enquanto na Europa temos 78 leitos por 10.000 habitantes.

O Estado Brasileiro não possui estrutura para dar atendimento de saúde à população e não pode contratar na rede privada tais serviços, porque a tabela do SUS está extremamente defasada e não sofre correção desde 2001.

As pessoas estão desassistidas e por isso buscam o Judiciário pleiteando medidas liminares para conseguirem atendimento ou buscarem indenizações pelos danos causados pela ineficiência dos serviços públicos de saúde.

O CDC instituído em 1990 veio então colocar o consumidor em pé de igualdade com o fornecedor, garantindo dessa forma á parte mais fraca, in casu, o paciente ,direitos à reparação mais rápidos, com a aplicação da responsabilidade objetiva, inclusive para os serviços públicos.

A jurisprudência pátria tem admitido três modalidades de dano: dano decorrente da perda de uma chance, dano moral coletivo e o dano social.

a)TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Uma modalidade de indenização que começa aa tomar espaço na Doutrina e Jurisprudência brasileira é a indenização por perda de uma chance.

Quanto à natureza jurídica dessa teoria sob a ótica da responsabilidade civil na atual legislação brasileira, não dispomos de legislação específica sobe o assunto, e todo o embasamento encontramos na Doutrina e Jurisprudência de nossos Tribunais.

Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade de responsabiliza o autor de um dano decorrente da perda de uma chance, sob o argumento de que aquilo que não aconteceu, não poderia ser objeto de certeza capaz de propiciar uma reparação, e que tratava-se de um dano hipotético.

Na verdade através da aplicação dessa teoria, é possível visualizar o prejuízo da vítima, mas não se consegue visualizar o dano certo e determinado.

A caracterização da perda de uma chance ocorre quando em virtude da conduta falha ou errada do autor, desaparece a possibilidade da ocorrência de um evento que possibilitaria um beneficio futuro para a vítima. Por exemplo: a falta de serviço de radioterapia em uma determinada localidade, capaz de atender a necessidade da demanda, fazendo com que o tratamento seja retardado por muito tempo, colocando em risco a vida das pessoas que dele necessitarem.

Em trabalho publicado eletronicamente em agosto de 2010 in site JUS

NAVEGANDI NBR 6023:2002 ABNT ( http:jus.uol.com.br/revista!texto/17194/a -revolução da responsabilidade-civil-sobre-o-a.., capturado em 18/8/2010 JUNIOR.Gerardo Veras Ferreira tratando do assunto afirma:

“Caracteriza-se essa perda de uma chance quando, da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um beneficio futuro para a vítima, como no caso de médico que não diagnostica corretamente o paciente, retardando o tratamento, ou quando o advogado deixa de recorrer de uma sentença desfavorável e assim por diante.

Vale observar que mesmo não havendo um dano certo e determinado, existe um prejuízo para vítima decorrente da legítima expectativa que ela possuía em obter um benefício ou evitar um prejuízo. Logo, para que exista a possibilidade de reparação civil das chances perdidas, deve-se enquadrá-las como se danos fossem.”

Mais adiante assevera:

“A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial para resultante de fato consumado, não hipotético. A indenização, por sua vez deverá ser da chance, da perda possibilidade de alguém auferir alguma vantagem e não dos ganhos perdidos’.

Essa teoria, embora não seja definida na legislação brasileira, pode ser interpretada à luz do artigo 50 inciso V da Constituição federal, artigos 186, 402 e 949 do Código Civil Brasileiro, porque está em consonância com os princípios neles dispostos.

Essa nova modalidade de reparação surgiu em 1965 na França aplicada à atividade médica, como teoria de uma chance da cura ou sobrevivência. A doutrina estrangeira logo passou a reconhecer essa teoria e na Itália ela passou a ser entendida como um alargamento do nexo causal.

No Brasil o tema ainda é novo e a doutrina se posiciona quanto a sua natureza como Dano Emergente, Lucro Cessante e até Dano Moral, todavia para a maioria da doutrina a perda de uma chance configura-se como um dano material autônomo uma vez que o ato ilícito praticado interrompe o curso normal dos acontecimentos antes que a oportunidade se concretize.

Silvio de Salvo Venosa em sua obra Direito Civil: Contratos em espécie, 2a edição São Paulo. Atlas 2002 Vol 3 pag 96 adota a corrente que entende tratar-se de uma terceira modalidade de dano patrimonial-intermediária entre o dano emergente e o lucro cessante e afirma:

“a vantagem que se espera alcançar é atual, no entanto é incerta, pois o que se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a vítima deixou de ganhar (lucros cessantes) ou o que efetivamente perdeu (lucro emergente)’.

Na verdade porém, por preceito Constitucional, artigo 5° incisos V e X quem causar

dano a outrem é obrigado a repará-lo proporcionalmente ao agravo, daí cabível a aplicação por princípio, dessa nova Teoria na responsabilidade civil brasileira.

a) Dano moral coletivo

“Segundo o entendimento do Superior Tribunal o dano moral coletivo é a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de valores coletivos, atingidos injustificadamente do ponto de vista jurídico” publicado eletronicamente in http.//www stj. gov. br/portal stj/objeto/texto/impressão. wsp. estilo =&tmp. area =3 capturado em 09/11/2013.

O dano moral coletivo é um grande instrumento de realização da justiça social e encontra-se positivado basicamente em dois diplomas legais: Lei 7.347/85 ( Lei da Ação Civil Pública e a Lei 8.078/90 ( Código de Defesa do Consumidor) .0 direito coletivo se destina por sua vez a assegurar o direito de um determinado grupo ou categoria.

O CDC faz a distinção conceitual dos direitos coletivos instituindo na legislação brasileira os denominados interesses individuais homogêneos.

A legislação consumerista considera como difusos os direitos transindividuais, de natureza indivisível pertencentes a pessoas indeterminadas. Esses direitos além de terem o caráter de indivisibilidade , indisponibilidade , transindividualidade e indeternabilidade de seus titulares, ligam esses titulares por circunstancias de fato em nome de um interesse comum.

Por não serem considerados como essencialmente públicos e nem tão pouco interesse privado são chamados de metaindividuais.

O artigo 81,I do CDC define o que seja “direitos difusos” e em julgamento proferido no REsp 636.021 em 2008 a ministra Nancy Andrighi viu o dito artigo do CDC como um divisor de águas que rompeu com a tradição jurídica clássica, de que só os indivíduos seriam titulares de um interesse juridicamente tutelado ou de uma vontade protegida pelo ordenamento.

Em seu voto concluiu:

“Nosso ordenamento jurídico não exclui a possibilidade de que um grupo de pessoas venha a ter um interesse difuso ou coletivo de natureza não patrimonial lesado, nascendo aí a pretensão de ver tal dano reparado. Nosso sistema jurídico admite, em poucas palavras, a existência de danos extrapatrimoniais coletivos, ou na denominação mais corriqueira, de danos morais coletivos

Nós nos filiamos à posição daqueles que admitem o caráter extrapatrimonial, do dano moral coletivo e o seu caráter preventivo-punitivo , por ser a nosso ver, o entendimento mais adequado à tutela dos direitos transindividuais para inibir a reiteração da conduta lesiva do ofensor.

A condenação do dano moral coletivo vai se reverter em beneficio da coletividade, e não às pessoas individuais integrantes do grupo social atingido, revertendo em benefício do Fundo de que trata a Lei de Ação Civil Pública.

e) Dano Social

Os danos sociais são aqueles que provocam uma diminuição na qualidade de vida de uma coletividade em razão de práticas de condutas socialmente reprováveis.

O reconhecimento desse tipo de dano veio com a evolução da sociedade que passou a ter uma consciência mais esclarecida da cidadania, e trata-se de uma teoria recente e inovadora que apesar de aplicada nos Tribunais de Justiça de São Paulo e Rio Grande do Sul e Goiás ainda não teve ressonância no Superior Tribunal de Justiça.

O primeiro julgado sobre o tema ocorreu no julgamento da Apelação n° 0027158-41.2010.8.26.0564 Rel Teixeira Leite, 2013 disponível em:www.tjsp.jus.br da 4′ Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo com o seguinte entendimento:

PLANO DE SAÚDE- Pedido de cobertura para internação. Sentença que julgou procedente pedido feito pelo segurado, determinado que, por se tratar de situação de emergência, fosse dada a devida cobertura, ainda que dentro do prazo de carência, mantida.

DANO MORAL- Caracterização em razão da peculiaridade de se cuidar de paciente acometido por infarto, com recusa de atendimento e, consequentemente, procura de outro hospital em situação nitidamente aflitiva.

DANO SOCIAL- caracterização. Necessidade de se coibir a prática de reiteradas recusas a cumprimento de contratos de seguro saúde, a propósito de hipóteses reiteradamente analisadas e decididas, indenização com caráter expressamente punitivo, no valor de um milhão de reais, que não se confunde com a destinada ao segurado, revertida ao Hospital das Clínicas de São Paulo.

LITIGANCIA DE MA FE. Configuração pelo caráter protelatório do recurso. Aplicação de multa. Recurso da seguradora desprovido e do segurado provido em parte.

Nessa decisão o reconhecimento do dano social ocorreu de oficio pelo Tribunal de São Paulo e foi um dos argumentos utilizados pelo STJ para a negativa pois a parte autora não havia feito tal pleito e também não foi fixado na sentença de primeiro grau.

Também ocorreu da mesma forma nas Turmas Recursais dos Tribunais do Rio Grande do Sul e de Goías.

O dano social portanto deve ser pleiteado com a inicial pela parte autora como uma maneira de impedir que determinadas empresas continuem a descumprir os contratos e a praticar atos abusivos que repercutem social e moralmente na sociedade em prejuízo de todos.

Os direitos sociais são direitos fundamentais de segunda geração que exigem portanto do Estado uma ação concreta (prestacional) para diminuir as desigualdades sociais.

O artigo 6° da Constituição Federal enumera como direitos sociais, a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.

São direitos que regulam as relações sociais e promovem o bem estar social, cabendo ao Estado a obrigação de regulá-los através de disposições legais pertinentes e fazê-los efetivos com a prática de certos atos. Eles extrapolam a esfera individual do cidadão para serem exigíveis à nível de coletividade, podendo serem tutelados em Juízo pelo Ministério Público estadual e federal, e por instituições que façam a defesa dos interesses sociais.

A efetividade do direito à saúde é exigível porque além de ser um direito social é um direito fundamental do indivíduo atrelado ao direito à vida, tendo por isso mesmo, aplicabilidade imediata e eficácia plena.

Dessa forma, não se justifica que um direito com tamanho peso social seja tratado com descaso pelos gestores públicos na sua representatividade do Estado brasileiro e muito menos que se admita que fiquem sem punição os responsáveis pela Administração Pública, fazendo com que permaneça o caos na saúde pública e privada do Brasil.

Embora o dano social esteja muito próximo do dano coletivo, este está adstrito aos direitos coletivos stricto sensu que pertencem a grupo determinado de pessoa, enquanto o dano social cuida da lesão de direitos difusos de uma sociedade.

Ambos os danos estão desvinculados dos abalos individuais para atingir valores de uma coletividade que exige reparação por ter sido atingida a qualidade de vida de todos.

FLAVIO MURILO TARTUCE SILVA em artigo intitulado “Reflexões sobre o dano social”, publicado eletronicamente no site ÂMBITO JTJRIDICO.COM.BR in http://www.ambito juridico.com.br/site/index.php?n link=revista_ artigos _leitura&art… capturado em 10/11/2013 diz:

“Muito além da simples separação dos danos materiais e morais já consolidada, Antônio Junqueira de Azevedo propõe uma nova modalidade: o dano social. Para ele “os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral principalmente a respeito da segurança- quanto por diminuição na qualidade de vida”.

LUIZ ANTÔNIO RIZZATO NUNES que defende a aplicação do CDC nas relações do cidadão com o Poder Público diz que:

“o serviço público eficiente é aquele que cumpre a sua finalidade na realidade concreta, sendo eficiente aquilo que funciona ou tem resultado positivo”.

Por essa razão, o Estado responde por vícios e defeitos na prestação dos serviços de saúde na rede pública de saúde, indo com sua ineficiência na prestação de tais serviços, vulnerar o artigo 22 da lei consumerista que o obriga a ser eficiente , e não adianta querer construir teorias para tentar isentar o Estado de ter uma Administração Pública eficiente, por ser sua obrigação, classificada inclusive como dever pelo texto constitucional.

RESERVA DO POSSÍVEL

Um dos argumentos utilizados por aqueles que querem restringir a responsabilidade do Estado é a aplicação do princípio da reserva do possível.

A reserva do possível está baseada na disponibilidade orçamentária para que o Estado possa realizar seus serviços e vincula o direito à economia. Esta teoria quer obstar a intervenção do Poder Judiciário na efetivação de direitos fundamentais quando provado pelo Estado que não dispõe de recursos orçamentários suficientes para garantir esses direitos.

Aceitar a teoria da reserva do possível na efetivação dos direitos sociais, principalmente no direito à saúde não pode ser admitida, quando for atingido o mínimo existencial do cidadão, por violar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Sem o mínimo existencial , a liberdade e a igualdade do cidadão não são asseguradas.

A proteção à dignidade da pessoa humana é um dos princípios fundamentais da nossa Constituição, e pela sua importância deve estar agregado a todo o sistema legislativo brasileiro, refletindo-se em todas as normas que regulem as relações interpessoais bem como as relações entre o poder público e o cidadão.

A proteção da dignidade da pessoa humana está interligada ao exercício da cidadania e para ela, torna-se indispensável, a fim de que o respeito à esse princípio deixe de ser somente um valor moral, para ser um bem juridicamente protegido. A nossa Constituição consagrou esse princípio , como princípio máximo e o elevou à categoria superlativa de nosso direito, na qualidade de norma jurídica fundamental.

Sendo uma norma jurídica, possui dois atributos essenciais que são: a coercitividade e a imperatividade para que fique dotada de poder vinculante e submeta todo o conjunto normativo inferior, às suas disposições expressas e aos desígnios dos valores consagrados no seu bojo, fazendo com que toda a sociedade possa ser submetida aos valores de ordem constitucional.

Sem uma política pública de saúde definida com metas a serem alcançadas, fica difícil calcular as despesas necessárias para execução de serviços de saúde eficientes, e essa deficiência de gestão não pode isentar o Estado de prestar à assistência à saúde na forma preconizada pelos artigos 196 à 200 da Constituição Federal.

O que tem acontecido no Brasil é que a sua política fiscal tem dado margem a um aumento anual de arrecadação, excedendo inclusive as projeções orçamentárias, mas não tem havido uma destinação correspondente a esse aumento, para aplicação na área de saúde. Por outro lado, as disposições orçamentárias não vêm priorizando a saúde, em ralação com os demais gastos públicos, inclusive com os gastos feitos com publicidade pelos governos, muito menos com verbas a serem distribuídas com os membros do legislativo para distribuição política, envio de dinheiro para socorrer países vizinhos e agora mais do que nunca com o Programa Mais Médico criando uma figura jurídica esdrúxula no nosso direito que é a compra de mão de obra a outro país, com pagamento feito não aos prestadores de serviços, mas sim ao Estado vizinho.

Como aplicar o princípio da reserva do possível com a simples alegação do Estado e sem que este demonstre sua insuficiência financeira para efetivação do direito pleiteado? E diante do aumento considerável que tem ocorrido na arrecadação dos tributos, como justificar essa ê

Cabe ao Poder Público ao invocar a aplicação desse princípio, fazer a prova nos autos de suas possibilidades financeiras capazes de justificar a não efetivação do direito fundamental da saúde, e diante de suas receitas e despesas orçamentárias vai ser muito difícil fazer essa prova, porque dinheiro o Governo tem, mas para onde está sendo destinado muitas vezes não sabemos.

E o pior é que, muitas vezes, valores inicialmente destinados a custear direitos sociais como a saúde, acabam sendo gastos para amortizar a dívida pública ou para compor o superávit primário (arrecadação superior às despesas, sem contar os valores destinados ao pagamento de juros da dívida pública).

A CF/l 988 no seu artigo 165 prevê três planejamentos orçamentários: o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual.

O Plano Plurianual vai definir o planejamento de longo prazo do Governo. Na verdade é um plano conjuntural para promover o desenvolvimento econômico do país, o equilíbrio entre as diversas regiões e a estabilidade da economia.

A Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento. ( § 2° do art. 165 CF).

A Lei Orçamentária Anual (LOA) (§ 50 do art. 165 CF) trata do orçamento fiscal e dos investimentos de empresas estatais, além da seguridade social.

A Constituição Federal proíbe o início de programas ou projetos que não estejam incluídos na lei de orçamento anual, bem como a realização despesas que excedam os créditos orçamentários. Veda ainda a transposição e o remanejamento ou transferência de recursos de uma categoria de programação para outra, ou de um órgão para o outro, sem prévia autorização legislativa.

Embora o Judiciário deva respeitar a previsão orçamentária que impede a criação de uma nova despesa no decorrer de período de vigência do orçamento, pode obrigar o Estado a prover a lei orçamentária com recursos suficientes para garantir os direitos sociais, porque em relação ao cumprimento dos ditames constitucionais, não há discricionariedade do Poder Executivo.

Temos ainda que levar em conta ainda fato de que tem se noticiado muito a ocorrência de desvios de verbas do SUS e a jurisprudência pátria tem tido dificuldade para processar e julgar desvios e malversação de recursos públicos do Sistema único de Saúde.

Ora se decide que as verbas transferidas pela União se incorporam no patrimônio do Estado ou da municipalidade o que vai conferir competência à Justiça Estadual para  à supervisão do Ministério da Saúde, o que redundaria na competência da Justiça. Federal para tais julgamentos. Essa dualidade de entendimento tem criado insegurança jurídica e favorecido a impunidade dos gestores corruptos deste país.

Mas o fato é que o modelo de gestão na forma como está sendo executada pelo Poder Público, tem deixado muito a desejar, e a efetivação do direito à saúde, que mais do que uma obrigação, é constitucionalmente definido como um dever do Estado, tem forçado uma Judicialização cada vez maior.

A inércia estatal redunda na violação da lei e a atuação do Poder Judiciário está amparada pelo artigo 5°, inc. XXXV da Constituição Federal , não havendo portanto , ingerência do Poder Judiciário no campo de responsabilidades que estão a cargo do Poder Executivo.

Pela ótica da eficiência administrativa, o Judiciário pode, sim, responsabilizar o Estado inclusive pelas perdas e danos causados pela ação administrativa danosa ao cidadão, inclusive suspender a execução do ato administrativo contestado até o final da lide, através de liminares judiciais de caráter preventivo.

É sabido que o Judiciário somente age mediante provocação das partes e, lamentavelmente, a insatisfação dos cidadãos com o atendimento de saúde tem motivado várias demandas judiciais.

Em audiência pública realizada em 2010 pelo Supremo Tribunal Federal o antigo advogado geral da união, hoje ministro do Supremo Tribunal Federal Antônio Dias Toffoli posicionou-se no sentido de que a judicialização indiscriminada na matéria poderá gerar sérios riscos para as políticas públicas e disse entender que, as decisões judiciais que garantem o fornecimento de remédios e tratamentos a indivíduos cria um sistema de saúde paralelo ao SUS, priorizando o atendimento a pessoa em detrimento de toda a coletividade.

Na mesma audiência o Procurador Geral da República, Antônio Fernando Souza, entendeu de modo contrário. Para ele, o Judiciário é imprescindível para garantir o direito à saúde nos casos concretos diante da omissão do Estado, e justifica dizendo: Em alguns casos, há política pública não respeitada, em outros, a política pública é inadequada e, finalmente, há casos em que não há política pública definida.

O Defensor Público Geral da União em exercício, Leonardo Lourea Mattar, afirmou que a intervenção judicial ocorre apenas quando há um déficit na prestação do serviço e que o Judiciário deve intervir da melhor maneira possível quando a administração pública não cumprir o seu dever constitucional, seja quando a falha reside na prestação de um serviço específico ou quando há lacuna na área de políticas públicas.

Preocupado com o volume de ações tratando de saúde, o Conselho Nacional de Justiça através da Recomendação n° 31 publicada no DJ n° 61/2010 em 07/04/2010, p. 4-6 recomenda aos tribunais a adoção de medidas visando melhor subsidiar os magistrados e demais operadores de direito, para assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde. Incluiu ainda a legislação relativa a direito sanitário como

matéria individualizada no programa de direito administrativo dos respectivos concursos para ingresso na carreira da magistratura, de acordo com a relação mínima de disciplinas estabelecida pela Resolução 75/2009 do CNJ, recomendando também a promoção de cursos e seminários para estudo e mobilização na área da saúde.

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.185.474-SC em que foi Relator o Mm. Humberto Martins, julgado em 20/4/2010 entendeu que não é possível que seja aplicada a teoria da reserva do possível quando se trata de efetivação dos direitos fundamentais, já que cabe ao administrador respeitá-los e prioriza-los , e assim decidiu:

” A tese da reserva do possível (Der Vorbehait des Miglichen) assenta-se na ideia romana de que a obrigação não pode ser exigida ( impossibilium nuila obligatio est). Por tal motivo, não se considera a insuficiência de recursos orçamentários como mera falácia. Todavia, observa-se que a reserva do possível está vinculada à escassez, que pode ser compreendida como desigualdade. Bens escassos não podem ser usufruídos por todos e, justamente por isso, sua distribuição faz-se mediante regras que pressupõem o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo. Essa escassez, muitas vezes, é resultado da escolha, de decisão: quando não há recursos suficientes , a decisão do administrador de investir em determinada área implica em escassez de outra que não foi contemplada. Por esse motivo, em um primeiro momento, a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos direitos fundamentais, já que não cabe ao administrador público preteri-la, visto que não é opção do governante, não é resultado do juízo discricionário, nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política. Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários. Isso porque a democracia é, além dessa vontade, a realização dos direitos fundamentais. Portanto, aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez, quando ela é fruto das escolhas do administrador. Não é por outra razão que se afirma não ser a reserva do possível oponível à realização do mínimo existencial. Seu conteúdo, que não se resume no mínimo vital, abrange também as condições socioculturais que assegurem ao indivíduo um mínimo de inserção na vida social. Sendo assim, não fica difícil perceber que, entre os direitos considerados prioritários, encontra-se o direito á educação. No espaço público (no qual todos são in abstrato, iguais e cuja diferenciação dá-se mais em razão da capacidade para a ação e discurso do que em virtude de atributos biológicos), local em que são travadas as relações comerciais , profissionais e trabalhistas, além de exercida cidadania, a ausência de educação, de conhecimento, em regra, relega o indivíduo a posições subalternas, torna-o dependente das forças físicas para continuar a sobreviver, ainda assim, em condições precárias. Eis a razão pela qual os arts. 227 da CF/1988 e 40 da Lei 8.06911990 dispõem que a educação, deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade. No mesmo sentido, o art. 54, IV do ECA prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e pré-escola. Portanto, na hipótese, o pleito do MP encontra respaldo legal e jurisprudencial. Porém é preciso ressalvar a hipótese de que, mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial, persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas. Nesse caso a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias, mas sim da real insuficiência orçamentária. Em situações limítrofes como essa, não há como o Poder Judiciário imiscuir-se nos planos governamentais, pois eles, dentro do que é possível estão de acordo com a CF/1988, não havendo omissão injustificável. Todavia a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público, não sendo admitida que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, principalmente os de cunho social. Destarte, no caso dos autos, em que não há essa demonstração, impõe-se negar provimento ao especial do município. Precedentes citados do STF AgRg no RE 410.715-SP, DJ 3/2/2006; do STJ REsp 1.041.197-MS,Dje 16/9/2009; REsp 764.085-PR,Dje 10/12/2009 e REsp 511.645-SP, Dje 27/8/2009.

De acordo com o artigo 16 da lei Orgânica da Saúde, cabe a União a direção nacional do SUS, prestar cooperação técnica e financeira aos Estados, Distrito Federal e aos Municípios.

Pelo artigo 17 da mesma lei, a Administração Estadual deve promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde, acompanhando, controlando e avaliando as redes hierarquizadas do Sistema único de Saúde, prestando apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde.

Já os Municípios por força do artigo 18 da Lei Orgânica da Saúde, deverão planejar, organizar , controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde, bem como gerir e executar esses serviços.

O órgão gestor dos recursos do SUS é o Fundo Nacional de Saúde- FNS, que é responsável pelo financiamento de diversos programas relacionados tanto á saúde física como mental, dentre eles a Assistência Farmacêutica Básica e de Medicamentos Especiais- Saúde Mental.

De acordo com a política do Ministério da Saúde a compra dos medicamentos básicos que serão disponibilizados à população, deve obedecer à Relação Nacional de Medicamentos Essenciais – RENAME , só que esta lista teve a sua última atualização em 2008 e tem sido usada pelo Poder Público para negar a medicação, sendo um dos motivos que tem gerado o pedido de intervenção do Judiciário para resolver o assunto.

Uma das teses de defesa está na lista de medicamentos básicos do SUS, argumento que geralmente não é aceito pelas decisões como no exemplo a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO- AÇÃO ORDINÁRIA- FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO- ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA- INDEFERIMENTO PELO JUÍZO SINGULAR- REQUISITOS DO ARTIGO 273 DO CPC- MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NA LISTA DAQUELES CONSIDERADOS EXCEPCIONAIS HIPOSSUFICIÊNCIA E NECESSISDADE- CONCESSÃO. Deve ser provido o recurso para impor ao ente público o fornecimento de medicação ao particular que demonstra a necessidade e a impossibilidade de arcar com o custeio, sob risco de óbito se utilizar os fármacos previstos na lista dos medicamentos excepcionais para o tratamento da doença que o acomete. (T)MG – Processo n°1.0024.09.658029-5/001-Relator Des. Afrânio Vilela- Decisão em 12/01/201 0).

Também tem sido utilizada a “Reserva do possível” como defesa do Poder Público nas ações onde o cidadão busca medicações e procedimentos negados pelo SUS, todavia esse argumento somente é aceito quando efetivamente comprovada a incapacidade financeira dp Poder Público após a alocação de recursos suficientes para o atendimento do mínimo existencial.